قال المؤلف رحمه الله: [القاعدة التاسعة والعشرون: من سومح في مقدار يسير فزاد عليه فهل تنتفي المسامحة في الزيادة وحدها أو في الجميع؟ فيه وجهان، وللمسألة صور].

هذه أيضاً قاعدة لطيفة وهي: (من سومح في مقدار يسير فزاد عليه فهل تنتفي المسامحة في الزيادة وحدها أو في الجميع؟) وهي قريبة أيضاً من القاعدة السابقة التي ذكرها المؤلف رحمه الله تعالى.

عندنا أمران:

الأمر الأول: المقدار اليسير الذي سومح فيه وتحديده باليسير والكثير راجع إلى العرف.

الأمر الثاني: الزيادة على هذا المقدار اليسير.

لو أن الشخص اكتفى بالمقدار اليسير الذي سومح فيه عرفاً فإنه لا ضمان عليه، لكنه لما زاد على هذا المقدار اليسير لحقه الضمان.

مثال ذلك: هذا رجل وكّل رجلاً أن يشتري سيارة، فالوكيل يجب عليه أن يشتري السيارة بثمن المثل، وقيمة السيارة بعشرة آلاف، كونه يزيد، يعني: يُغبن بما جرى به العرف فهذا ليس فيه ضمان؛ لأن البيوع هكذا، ما يخلو منها أحد، فكونه اشترى بثمن المثل عشرة آلاف، وزاد عليه مائة مثلاً؛ لأنه هكذا الناس يتغابنون، فالوكيل ما قال له الموكل: اشتر بعشرة ولا تزد، بل قال: اشتر سيارة، فيشتري بثمن المثل. اشترى الآن بثمن المثل وزيادة، هذه الزيادة إذا كانت يسيرة، فالعلماء رحمهم الله يقولون: ليس فيه خيار؛ لأن البيوعات ما تخلو من هذا الشيء. فالوكيل معفو عن ذلك، فكونه اشترى بعشرة آلاف ومائة ما عليه شيء، لكن كونه يشتري بعشرة آلاف وخمسمائة فهنا عليه شيء، لماذا زدت؟ كونك سومحت بما جرى به العرف، فالعرف أن الناس يتغابنون والتجار يتغابنون مثلاً بعشرة آلاف وخمسين، بعشرة آلاف وسبعين، بعشرة آلاف ومائة، فهذا أنت مسموح فيه؛ لأن هذا يتغابن فيه الناس، لكن كونك تشتري بعشرة آلاف وخمسمائة! هذه الزيادة أنت لست مأذوناً فيها.

فعندك الآن الوكيل إن زاد زيادة جرى العرف بالتغابن فيها والتسامح فهذا ما عليه ضمان، لكن كونه يزيد أكثر من ذلك هنا يضمن، لكن هل نضمّنه الجميع بحيث أن الزيادة الأولى انعدمت التي سومح فيها، أو نقول: ما نضمّنه إلا الزيادة؟

قال: (فيها وجهان)، والمذهب أننا ما نضمّنه إلا الأربعمائة على المثال هذا، يعني: الزيادة التي زادها، أما المائة -الزيادة اليسيرة- التي يتسامح فيها عرفاً فهذه لا يضمن فيها.

والقاعدة عند شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: أن الوكيل إذا تحرى واجتهد، يعني سائر من تصرف لغيره ليس خاصاً بالوكيل أيضاً، يعني: كل من اجتهد وتحرى ثم بعد ذلك حصل له خطأ بعد الاجتهاد والتحري فإنه لا ضمان عليه، فالوكيل وغير الوكيل، والولي وغير ذلك، كل من اجتهد وتحرى ثم بعد ذلك غُبن حتى ولو كان غبناً زائداً على العادة فإنه لا ضمان عليه.

وهذا ينطبق على الوكيل، وينطبق أيضاً على ولي اليتيم، وناظر الأوقاف ونحو ذلك إذا زاد إن كانت الزيادة مما يتغابن فيها الناس فهذا لا ضمان عليه، وإن زاد زيادة فوق ما يتغابن عليه الناس فهذا كما تقدم فيه الوجهان.

وهذا كما ذكرنا يشمل الوكيل، وناظر الأوقاف، وولي الأيتام، وولي القصّر المجانين والسفهاء، والوصي.. إلى آخره.

أيضاً من أمثلة هذه القاعدة: الخارج من السبيل.

العلماء يقولون بالنسبة إلى الاستجمار إذا انتهى الإنسان من قضاء حاجته فيجوز له أن يستجمر، ويجوز له أن يستنجي بالماء، وأن يجمع بين الاستجمار والاستنجاء، ويجوز الاستجمار بالمناديل والحجارة ونحو ذلك بشرط أن الخارج من القبل أو الدبر يُشترط ألا يتعدى موضع العادة.

فإذا كان لم يتعد موضع العادة فهذا يجزئ فيه الاستجمار، لكن لو تعدى موضع العادة وانتشر البول. يعني: العادة أن البول في ثقب الذكر وما حوله، لكن لو انتشر إلى الحشفة فلا يجزئ الاستجمار بل لا بد من الاستنجاء، فهل الاستنجاء يجب في الجميع الذي جرت العادة أن ينتشر إليه والزائد، أو أن الاستنجاء خاص بالزائد؟

على حسب الخلاف الذي ذكره المؤلف رحمه الله.

وعند شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله أيضاً في هذه المسألة: أن الاستجمار مجزئ، يعني: شيخ الإسلام له قولان في هذه المسألة، ويرى أن الاستجمار مجزئ مطلقاً حتى لو انتشر الخارج إلى شيء لم ينتشر إليه في العادة، يعني: انتشر البول إلى الحشفة أو نصف الحشفة ونحو ذلك، وانتشر الغائط إلى باطن صفحة الدبر.

فـشيخ الإسلام يقول: لا يقيد، المهم أنه ما دام أن الشارع رخص في الاستجمار، فالإنسان يستجمر حتى لو انتشر الخارج، وله قول يحده بالنصف.

قال المؤلف رحمه الله: [القاعدة الثلاثون: إذا خرج عن ملكه مال على وجه العبادة ثم طرأ ما يمنع إجزاءه والوجوب، فهل يعود إلى ملكه أم لا؟ فيه خلاف. فمن ذلك: إذا أوجب هدياً أو أضحية عن واجب في ذمته ثم تعيبت فإنها لا تجزئه، وهل يعود المعيب إلى ملكه؟ على روايتين.

ومنها: إذا عجل الزكاة فدفعها إلى الفقير ثم هلك المال فهل يرجع بها أم لا؟ على وجهين.

ومنها: لو عجل عن ثلاثين من البقر تبيعاً ثم نتجت عشرة قبل الحول وقلنا: لا يجزئ التبيع عن شيء منها، فهل يرجع به؟ تخرج على الوجهين].

هذه القاعدة تنقسم إلى قسمين:

طروء ما يمنع الإجزاء

طروء ما يمنع الوجوب

قال المؤلف رحمه الله: [القاعدة الحادية والثلاثون: من شرع في عبادة تلزم بالشروع ثم فسدت فعليه قضاؤها على الصفة التي أفسدها، سواء كانت واجبة في الذمة على تلك الصفة أو دونها، ويتخرج على ذلك مسائل].

هذه القاعدة تنقسم إلى قسمين:

القسم الأول: أن تجب العبادة في الذمة بصفة الفاسد، فنقول: يجب عليه أن يقضيها على تلك الصفة التي أفسدها.

مثال ذلك: رجلٌ أحرم بالحج مفرداً ثم أفسده، والذي يفسد الحج هو الوطء، فإذا وطئ قبل التحلل الأول، فسد حجه، ويجب عليه أن يقضي هذا الحج الفاسد، فالآن وجب في ذمته أن يقضي الحج الفاسد، فيجب عليه أن يقضيه على الصفة التي أفسده عليها.

مثال آخر: رجل نذر أن يعتكف في المسجد الحرام، ثم بعد ذلك شرع في الاعتكاف ثم أفسده، فنقول: يجب عليه أن يقضيه على الصفة التي نذرها، فلو نذر أن يعتكف يومين مثلاً من رمضان أو العشر الأواخر، ثم أفسد هذا الاعتكاف، فنقول: يجب عليه أن يقضي هذه العبادة على الصفة التي أفسدها، والصفة التي أفسدها أنه يعتكف في العشر الأواخر من رمضان، فيجب عليه أن يقضيها في العشر الأواخر من رمضان. وعلى هذا فقس.

ومن الأمثلة: رجلٌ نذر أن يصوم يوم الإثنين، ثم بعد ذلك أفطر فنقول: يجب عليه أن يقضي هذا النذر على الصفة التي أفسدها.

القسم الثاني: أن تكون العبادة التي وجبت في الذمة دون صفة العبادة التي فسدت.

مثال ذلك: رجلٌ نذر أن يعتكف في المسجد النبوي ثم اعتكف في المسجد الحرام، ثم أفسد العبادة، وقال: أريد أن أعتكف في المسجد النبوي، فهل نقول: اقض العبادة على الصفة التي أفسدتها أو على الصفة التي وجبت في الذمة؟ نقول: على الصفة التي أفسدتها، وأنت أفسدت العبادة وأنت معتكف في المسجد الحرام، فيجب عليك أن تعتكف في المسجد الحرام.

مثال ثانٍ: رجلٌ نذر أن يحج مفرداً فحج متمتعاً ثم أفسده، فالآن أراد أن يقضي، فهل يقضيه على صفة الإفراد أو على صفة التمتع؟ نقول: على الصفة التي أفسدها، والصفة التي أفسدها أنه متمتع.

وأيضاً من الأمثلة على ذلك: رجلٌ نذر أن يصوم يوماً من الأيام فصام يوم الإثنين، ثم أفسد الصيام بالجماع، فإذا أراد أن يقضي هذا اليوم، فإنه يقضيه يوم الإثنين؛ لأن يوم الإثنين هي الصفة التي أفسدها وهي أعلى من كونه نذر أن يصوم في أي يوم من الأيام.

قال المؤلف رحمه الله: [القاعدة الثانية والثلاثون: يصح عندنا استثناء منفعة العين المنتقل ملكها عن ناقلها مدة معلومة, ويتخرج على ذلك مسائل].

الاستثناء في اللغة: مأخوذ من الثني، وهو الرجوع.

وأما في الاصطلاح: فهو إخراج بعض المستثنى منه بإلا أو بإحدى أخواتها.

وهذه القاعدة في الاستثناء اللفظي، والقاعدة التي تليها في الاستثناء الحكمي، وسيأتي الفرق بين الاستثناء اللفظي والاستثناء الحكمي.

قول المؤلف رحمه الله: (يصح عندنا استثناء منفعة العين)؛ لأن الاستثناء نوع من الشروط، والأصل في شروط العقود الصحة، قال تعالى: يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [المائدة:1]، والأمر بإيفاء العقد يتضمن إيفاء أصله ووصفه، ومن وصفه الشرط فيه، لحديث عقبة في الصحيحين: ( إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج )، فدل على أن الشرط في العقد يجب أن يوفى به، ولكن أحق الشروط بالتوفية ما استحل به الفرج، يعني: في عقد النكاح.

وهذه القاعدة في الاستثناء اللفظي، يعني: ما يلفظه أحد المتعاقدين.

الاستثناء في عقود المعاوضات

الاستثناء في عقود التبرعات

قال المؤلف رحمه الله: [القاعدة الثالثة والثلاثون: الاستثناء الحكمي هل هو كالاستثناء اللفظي أم يغتفر فيه الجهالة بخلاف اللفظي؟ فيه وجهان, والصحيح عند صاحب المغني الصحة, وهو قياس المذهب, خلافاً للقاضي , ويخرج على ذلك مسائل].

القاعدة السابقة في الاستثناء اللفظي، والاستثناء اللفظي -كما سلف-: هو ما ينص عليه ويلفظه أحد المتعاقدين في العقد، أما هنا فالقاعدة في الاستثناء الحكمي.

والاستثناء الحكمي: هو ما حكم الشارع باستثنائه دون أن يتلفظ به المتعاقدان.

أوجه الفرق بين الاستثناء اللفظي والاستثناء الحكمي

مواضع الاستثناء الحكمي

قال المؤلف رحمه الله: [القاعدة الرابعة والثلاثون: استحقاق منافع العبد بعقد لازم يمنع من سريان العتق إليها كالاستثناء في العقد وأولى; لأن الاستثناء الحكمي أقوى, ولهذا يصح بيع العين المؤجرة والأمة المزوجة عند من لا يرى استثناء المنافع في العقد، خلافاً للشيخ تقي الدين رحمه الله في قوله: يسري العتق إليها إن لم يستثن, ويتفرع على هذا مسائل].

هذه القاعدة في منافع الرقيق: إذا أُعتق الرقيق ومنافعه مستحقة، يعني: السيد أعتق الرقيق، لكن المنافع مستحقة للغير، فهل يسري العتق إلى منافع الرقيق أو نقول: بأن العتق لا يسري إلى منافع الرقيق؟

هذه القاعدة تنقسم إلى قسمين:

القسم الأول: أن تكون منافع الرقيق مستحقة بعقد لازم، فالعتق لا يسري إلى هذه المنافع.

مثال ذلك: هذا السيد له رقيق وأجّر هذا الرقيق لمدة شهر، وبعد أن مضى يوم أعتقه، فالآن أصبح هذا الرقيق حراً بعد أن كان رقيقاً، فهل يبطل عقد الإجارة أو نقول: بأن عقد الإجارة لا يبطل؟

ما دام أنه بعقد لازم -لأن عقد الإجارة عقد لازم- فنقول: لا يبطل عقد الإجارة، ولا يسري العتق، وتكون هذه المنافع مدة شهر مستثناة للمستأجر.

القسم الثاني: أن تكون منافع الرقيق مستحقة بعقد جائز، فإذا كانت منافع الرقيق مستحقة بعقد جائز فإن العتق يسري إليها.

مثال ذلك: هذا السيد له رقيق وأعار رقيقه، فجعل رقيقه عارية يعمل عند شخص، فعقد العارية عقد جائز، وبعد أن أعاره أعتقه، فهل يسري العتق إلى منافع الرقيق، أو نقول: بأنها مستثناة بمدة العارية؟ نقول: بأنه يسري. وعلى هذا تبطل العارية؛ لأنه الآن ملك منافعها، وأصبح حراً.

في المثال السابق لما كان العقد لازماً لا يبطل العقد اللازم، ولكن هنا يبطل العقد الجائز؛ لأنه عاد الآن حراً فملك منافعه.

وهناك مسألة أشار إليها المؤلف رحمه الله، بقوله: (والأمة المزوجة عند من لا يرى استثناء المنافع في العقد خلافاً للشيخ تقي الدين رحمه الله).

فعقد النكاح عقد لازم، والأصل أن العتق لا يسري إلى عقد النكاح؛ لأن عقد النكاح عقد لازم، ولكن شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله تعالى يقول: إن الأمة إذا أُعتقت فإن لها الخيار، حتى ولو كان زوجها حراً، فإذا أُعتقت وهي تحت رقيق فلها الخيار عند جماهير العلماء رحمهم الله، وهذا لا إشكال فيه؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم خيّر بريرة إذ أُعتقت تحت رقيق، لكن إذا أعتقت تحت حر فالجمهور يقولون: ليس لها الخيار؛ لأنها كافأت زوجها، وشيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله يقول: بأن لها الخيار حتى ولو أُعتقت تحت حر؛ لأن العلة عند شيخ الإسلام ليست هي المكافأة، وإنما العلة لأنها قبل إعتاقها كانت مغلوبة على أمرها، أما الآن فأصبحت تملك أمرها، فيُثبت لها الخيار حتى ولو كان زوجها حراً.