يقول المؤلف: يحرم التحيل لإسقاط الشفعة، وهكذا سائر الحقوق، فسائر حقوق المعصومين يحرم التحيل لإسقاطها؛ لأن في هذا شبهاً باليهود، فاليهود هم الذين يستحلون محارم الله بأدنى الحيل، فالتحيل لإسقاط الحقوق والواجبات، أو لفعل المحرمات، هذا كله محرم لا يجوز.

مثال ذلك: زيد وعمرو شريكان في هذه الأرض، وصالح يريد أن يشتري نصيب عمرو، ولو أن عمراً باع على صالح، فزيد له أن يشفع، فلكي لا يشفع الشريك يظهران أن انتقال النصيب لا عن طريق البيع، ولكن عن طريق الهبة، فيظهران أن عمراً وهب النصيب لصالح، وصالح يهبه شيئاً من الدراهم مقابل النصيب، فهما يظهران أنها هبة لكي لا يشفع، فهذا من باب التحايل، وهذا محرم لا يجوز.

ومن صور حيل الإسقاط: النصيب يساوي خمسين ألفاً، فيظهران أن الثمن سبعون ألفاً، فإذا كان الثمن سبعين ألفاً فإن الشريك لن يشفع في السبعين ألفاً، وهما في الباطن على خمسين ألفاً، فهذا كله من التحيل على إسقاط حق المعصوم، وهو محرم ولا يجوز.

الشرط الأول كما تقدم: أن يكون النصيب انتقل بعوضٍ مالي، وذكرنا الأقسام تحت هذه المسألة.

والشرط الثاني قال: (وتثبت لشريك)، يعني: أن يكون الشفيع شريكاً، وعلى هذا هل تثبت الشفعة للجار، أو لا تثبت له الشفعة؟ للعلماء رحمهم الله في ذلك ثلاثة آراء:

الرأي الأول: أن الشفعة لا تثبت للجار، وهذا ما ذهب إليه المؤلف رحمه الله تعالى، وهو قول أكثر أهل العلم، واستدلوا على ذلك بحديث جابر: (إنما جعل النبي صلى الله عليه وسلم الشفعة للشريك).

الرأي الثاني: أن الشفعة تثبت للجار، وهذا رأي الحنفية، واستدلوا بحديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( الجار أحق بشفعة جاره ينتظره بها وإن كان غائباً إذا كان طريقهما واحد )، رواه أبو داود والترمذي وحسنه الترمذي، وأيضاً استدلوا على ذلك بحديث سمرة : ( جار الدار أحق بالدار )، رواه الإمام أحمد ، وفي صحيح البخاري: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( الجار أحق بسقبه )، والسقب: هو ما قارب الأرض، أو لاصقه.

الرأي الثالث: وهو رأي شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: أن الجار له حق الشفعة إذا كان الجاران يشتركان في شيءٍ من حقوق الملك، كما لو كانا يشتركان في الطريق، أو يشتركان في المال، أو يشتركان في جدار أو غير ذلك، المهم أنهما يشتركان في شيءٍ من حقوق الملك، ويدل له ما تقدم من حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( الجار أحق بشفعة جاره ينتظر بها وإن كان غائباً إذا كان طريقهما واحد )، وهذا القول هو الأقرب؛ لأنهما إذا كانا يشتركان في شيءٍ من حقوق الملك، فإنه قد يحصل ضرر من المنازعات والانقسامات، أما إذا كان كلٌ منهما منفصلاً عن الآخر، فالضرر هنا فيه شيءٌ من البعد، فما ذهب إليه شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله هو الأقرب، وهو رواية عن الإمام أحمد .

هذا الشرط الثالث: أن تكون الشفعة في عقار، وهذا العقار أيضاً يجب قسمته، ويتفرع على هذا الشرط مسألتان:

المسألة الأولى: هل تثبت الشفعة في المنقولات أم أنها خاصةٌ بالعقارات؟

رأي المؤلف رحمه الله، وهو قول أكثر أهل العلم: أن الشفعة تثبت في العقار ولا تثبت في المنقول، واستدلوا على ذلك بحديث جابر : ( أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة )، فقوله: (فإذا وقعت الحدود)، فالحدود لا تكون إلا في العقار.

والرأي الثاني: أن الشفعة تثبت حتى في المنقولات، وهذا رأي الظاهرية، ويستدلون بصدر الحديث: (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم).

وأيضاً الحكمة من الشفعة: هي دفع الضرر المتوقع من الشريك الجديد، وهذا كما يكون في العقار يكون في المنقول، فقد يكون هناك شريكان في سيارة تساوي آلاف الريالات، سيارة للتحميل مثلاً، فتثبت فيها الشفعة، وهذا القول فيما يظهر -والله أعلم- هو الأقرب.

وقوله: (تجب قسمتها) يؤخذ من ذلك أن العقار الذي لا تجب قسمته لكونه صغيراً، لأنه كما سيأتينا إن شاء الله في باب القسمة: عقارٌ يجب أن يقسم، وعقار لا يجب أن يقسم، يقول: فالعقارات الصغيرة هذه لا يجب أن تقسم كالأرض الصغيرة، فمثلاً لو كان عندنا أرض تساوي مائة متر، هذه لا يمكن أن تقسم؛ لأنها لو قسمت، فكم سيأخذ كل واحد؟ يأخذ خمسين متراً، ماذا يفعل بها؟! فهذه ما تقسم.

والمؤلف يقول: الشفعة تجب في العقار الذي يقسم، أما الأشياء الصغيرة التي لا يمكن أن تقسم فهذه لا شفعة فيها، وهذا ما ذهب إليه الشافعية.

والرأي الثاني: مذهب الحنفية والمالكية: أن الشفعة تجب فيها، وهذا القول هو الصواب؛ فالشفعة تجب فيها من باب أولى، فإذا ثبتت الشفعة فيما يقسم فالذي لا يقسم من باب أولى أن تثبت فيه الشفعة؛ لأن الذي يقسم يمكن دفع ضرر الشريك في القسمة، يعني: يمكن للشريك القديم لو أثبتنا فيه الشفعة أن يدفع الضرر بالمقاسمة، فأرض واسعة كبيرة يمكن أن تقسم؛ لكن الأرض الصغيرة هذه ما يمكن أن تقسم، ولا يمكن أن ندفع الضرر بالقسمة، فيظهر والله أعلم أن الراجح ما ذهب إليه أهل الرأي الثاني وهم الحنفية والمالكية، وأيضاً يؤيد ذلك قول النبي عليه الصلاة والسلام في حديث جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم)، وأما حديث عثمان : ( لا شفعة في بئر، ولا فحل )، فهذا ضعيف لا يثبت.

يقول المؤلف رحمه الله: الغراس والبناء يتبعان الأرض في الشفعة، فمثلاً: لو أن زيداً وعمراً شريكان في مزرعة فيها زرع وفيها أشجار، وعمرو باع نصيبه على صالح، فزيد يشفع في الأرض، ويشفع في الغراس أو في البناء الذي عليها، المشتري -يعني: صالح- اشترى نصيب عمرو من الأرض وما عليها من بناء أو غراس، فلو أن صالحاً المشتري قال لزيد: شفع في الأرض، والغراس والبناء لي، هل يُمكَّن من ذلك أو لا يمكن؟

نقول: لا يمكن؛ لأن هذه الأشياء -كما تقدم- تطول مدتها ويلحقه ضرر، فالشفيع إذا شفع في الأرض يبقى المشتري يأخذ الغراس والبناء، فالضرر موجود هنا ويعظم، فتثبت الشفعة في الغراس والبناء تبعاً للأرض.

قوله: (لا الثمرة والزرع) فالثمرة والزرع لا يدخلان في الشفعة، فمثلاً: لو أن زيداً وعمراً شريكان في أرض، زرعا هذه الأرض براً، وعمرو باع نصيبه على صالح، فزيد يشفع في الأرض فقط، والزرع لا يشفع فيه، بل يبقى للمشتري الجديد، فيبقى لصالح؛ لأن الزرع مدته لا تطول؛ لكن كما قلنا: الصحيح أن الشفعة تثبت في كل شيء حتى في المنقولات، فنقول: الصحيح أن الشفعة تثبت حتى في الزرع، وهذا هو الصواب.

ومثله أيضاً الثمرة، فلو كان في هذه الأرض ثمرة، مثلاً: فيها ثمرة طماطم، أو باذنجان، أو نحو ذلك، وباع هذا الشريك نصيبه، فيقول المؤلف: الشفعة في الأرض، أما الثمرة فإنها تكون للمشتري الشريك الجديد، ولا تثبت فيها الشفعة، والصواب في ذلك: أن الشفعة ثابتة حتى في الثمرة، وحتى في الزرع لما تقدم أن الشفعة تبثت في كل شيء، تثبت في الغراس، وفي البناء، وفي المنقولات.. إلى آخره، هذا هو الصواب في هذه المسألة.

قوله: (فلا شفعة لجار)، هذا تقدم الكلام عليه، وذكرنا أن هذه المسألة فيها ثلاثة آراء.

الشرط الرابع من شروط صحة الشفعة: أن يشفع على الفور ساعة علمه، وهذا ما ذهب إليه المؤلف رحمه الله وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي ، فلابد من الشفعة على الفور، واستدلوا على ذلك ببعض الأحاديث التي لم تثبت مثل ما يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:( الشفعة كحل العقال ) في سنن ابن ماجه ، أو ( الشفعة لمن واثبها ) فهذه لم تثبت.

الرأي الثاني: أن الشفعة تجوز على التراخي، وهذا مذهب المالكية والظاهرية، فالمالكية يقولون: له أن يتراخى إلى سنة، والظاهرية يقولون: لا حد له، ويستدلون بحديث جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم)، وهذا يشمل ما إذا أخذ بالشفعة على الفور أو أخذ بها على التراخي.

والصواب في ذلك: أنه لا ضرر ولا ضرار؛ لأنه لو قلنا بأن الشفعة على التراخي، فهنا يلحق الضرر بالمشتري، فالشريك الجديد يلحقه ضرر؛ لأنه لا يدري متى يأخذ الشريك، فقد يأخذ اليوم وقد يأخذ غداً، فيكون ملكه معلقاً فيلحقه ضرر، والشفعة إنما شرعت لإزالة الضرر، فلا يزال الضرر بمثله، وهذه قاعدة فقهية: أن الضرر لا يزال بمثله، أي: لا يدفع الضرر بضررٍ مثله.

فلا نقول كما يقول المؤلف رحمه الله: أنه لابد أن يشفع على الفور، وسيأتي شيءٌ من الأمثلة على ذلك، فهم يقولون: إذا علم بالليل لا بأس أن ينتظر للصباح، أو مثلاً: إذا كان محتاجاً للأكل، فيأكل ثم يشفع، أو محتاجاً للشرب، فيشرب ثم يشفع، أو سيصلي ثم يشفع.. إلى آخره، يعني: لا بأس أن يتراخى في الأشياء اليسيرة، أما غيرها فليس له ذلك، وهذا كما ذكرنا هو ما ذهب إليه المؤلف رحمه الله.

وذكرنا الرأي الثاني: رأي المالكية والظاهرية، والصواب أن نقول في ذلك: إن الشفعة ثابتة للشريك، ويجوز له أن يتراخى بشرط ألا يلحق المشتري الجديد ضرر، فإن لحقه ضرر فإنه لابد أن يبادر؛ إما أن يأخذ بالشفعة، وإما أن يترك، أما كونه يتراخى فليس له ذلك، فمثلاً: لو تراخى إلى يوم أو يومين لكي ينظر هل عنده مال ولكي يستشير فينظر ما هو الأصلح له، فهذا لا بأس به، أما كونه يتأخر لمدة أسبوع، أو لمدة شهر ونحو ذلك، فهذا يلحق الضرر بالمشتري الجديد.

قال رحمه الله: (وإن قال للمشتري: بعني أو صالحني أو كذب العدل، أو طلب أخذ البعض سقطت).

هذه الأمثلة ذكرها المؤلف رحمه الله وكلها مترتبة على القول بأن الشفعة تجب على الفور.

فلو قال للمشتري: بعني ما اشتريت ولم يقل: شفعني، فقد سقطت الشفعة؛ لأنه ما أخذ بها على الفور، فالواجب أن يقول: شفعني ولا يقل: بعني.

أو قال الشريك للمشتري: صالحني، يعني: بدلاً من أن آخذ بالشفعة؛ أعطني ألف ريال على الشفعة ولا أشفع.

وتقدم لنا في باب الصلح أن الصلح عن حق الشفعة لا يصح على المذهب، وقلنا: بل الصواب أنه يصح؛ لأن هذا حق مالي، وعلى هذا لو قال: أعطني ألف ريال ولا أشفع، فإنه يسقط حقه من الشفعة؛ لأنه لم يبادر ويشفع على الفور.

قوله: (أو كذب العدل) جاء شخص وقال: شريكك باع فاشفع، قال: لا، كذبت، ما باع، فقال: لا، بل باع، قال: ما باع، سقطت شفعته أو ما تسقط؟ يقول لك المؤلف: سقطت الشفعة، لما أخبره عدل؛ لأن خبر العدل أقل شيء أنه يفيد الظن والصدق، نعم يحصل له غلبة الظن بالصدق، فالواجب أن يكون لبيباً، ويفهم من كلام المؤلف رحمه الله: أنه لو كان الذي أخبره غير عدل، كأن يكون فاسقاً قال: شريكك باع، فقال: كذبت، ما باع، هل تسقط الشفعة أو لا تسقط الشفعة؟ قال: الشفعة لا تسقط؛ لكن لو كذب العدل سقطت.

قوله: (أو طلب أخذ البعض سقطت)، يعني قال للمشتري: أنت اشتريت النصيب، والنصيب يساوي ألف متر، فأعطني خمسمائة ولك الباقي، فهل له ذلك أو ليس له ذلك؟ ليس له ذلك، وسقطت شفعته؛ لأنه لم يبادر بالأخذ بالشفعة.

كل هذه الصور مبنية على ما تقدم من أن الشفعة على الفور، لكن إذا قلنا: بأنها ليست على الفور فلا تسقط الشفعة بمثل هذه الأشياء، لكن قلنا: الصواب أنها على التراخي ما لم يلحق المشتري الجديد ضرر، فإن لحقه ضرر بالتأخير. فيقال له: إما أن تشفع وإلا سقطت شفعتك؛ لأن الضرر لا يزال بمثله.

اختلاف العلماء في تقدير الشفعة

هذه ثلاث صور:

الصورة الأولى: قال: (إن اشترى اثنان حق واحد)، زيد وعمرو شريكان في أرض، وعمرو باع نصيبه على محمد وصالح، فكيف يشفع زيد؟ له أن يشفع على المشتري محمد، وله أن يشفع على المشتري صالح، وله أن يشفع على كلٍ منهما، والعلة في ذلك أن العقد مع اثنين بمنزلة عقدين.

وقوله: (أو عكسه)، اشترى واحدٌ حق اثنين صفقة، فللشفيع أن يأخذ بأحدهما، فالشركاء الآن ثلاثة زيد وعمرو وصالح، زيد وعمرو باعا على محمد، وصالح الآن هو الذي يشفع، فله أن يشفع بنصيب عمرو، وله أن يشفع بنصيب زيد، وله أن يشفع بالنصيبين جميعاً، إذاً: له أن يأخذ النصيبين جميعاً، وله أن يأخذ أحد النصيبين؛ لأنه كما تقدم العلة في ذلك أن تعدد البائع كتعدد المشتري، فهاتان صورتان.

الصورة الثالثة: (أو اشترى واحدٌ شقصين من أرضين صفقةً واحدة فللشفيع أخذ أحدهما)، زيد وعمرو شريكان في أرض لهما في مكة وأرض في المدينة، زيد باع نصيبه من أرض مكة وأرض المدينة على صالح، فعمرو له أن يشفع بأرض مكة، وله أن يشفع بأرض المدينة، وله أن يشفع بالأرضين جميعاً.

فهذه ثلاث صور، فله أن يشفع بهذه الأرض وبهذه الأرض؛ لأن الضرر قد يلحقه بأرض دون أخرى.

قال رحمه الله: (وإن باع شقصاً وسيفاً، أو تلف بعض المبيع، فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن).

إذا باع شقصاً يعني: نصيباً من أرضه، وسيفاً المقصود أنه منقول، فالشريك يشفع في العقار، أما المنقول فهم لا يرون فيه شفعة.

فصورة المسألة: هذا زيد وعمرو شريكان في أرض وشريكان في سيارة، زيد باع نصيبه من الأرض ومن السيارة على محمد، فعمرو له أن يشفع في الأرض، أما السيارة فلا يشفع فيها؛ لأنها من المنقولات.

قوله: (أو تلف بعض المبيع فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن) مثلاً: زيد وعمرو شريكان في هذه الدار، زيد باع نصيبه على محمد، انهدم بعض الدار، ثم باع نصيبه فالشريك -عمرو- له أن يشفع بالباقي.